一、侵权责任法的概述

(一）侵权责任法的概念

“天赋人权”的权利本位思想最先产生于经济率先发展的中世纪的欧洲，可以说是经济发展带动了人们对权力的关注与重视，尤其是法国民法典的颁布，更加奠定了人们对权利保障的基础，而侵权责任法在民法中的确立更加的为当事人的权利保障做了后盾。接下来我们将对侵权行为以及侵权责任做一简单的介绍。

1、侵权行为的概念。侵权行为是民事主体违反民事义务，侵害他人合法的民事权益，依法应当承担民事法律责任的行为。首先要想定义一种行为为侵权行为，那么就应该有相对的民事主体的权利存在。也就是说侵权已存在民事权利为前提。其次这种侵权行为的性质是违法的。也就是说这种侵权行为它是违反法律关于保护民事主体关于人身或财产权的保护规定，属于违反法律强制性的规定。是法律不提倡的行为抑或是法律禁止的行为，而对于侵权行为的了解能够更好的帮我们分析侵权责任法中各种侵权行为的法律适用。

2、侵权责任的概念。侵权责任是指行为人不法侵害社会公共财产或他人财产、人身权利而应承担的民事责任。然而当事人承担民事责任的原因是多种的，包括因违反民事合同，无因管理，不当得利而产生的责任承担。但是侵权行为不一定都产生承担法律责任的法律后果。这种侵权行为还要符合法律规定的关于侵权的归责原则。例如，正当防卫，紧急避险就不需要承担侵权责任，但对于防卫过当，避险过当的行为仍需承担侵权责任。

3侵权责任法的归责原则。通过对侵权责任的介绍。我们可知，一旦其行为属于侵权行为，必然就要考虑到侵权责任的承担问题。那到底什么是侵权行为的归责任原则？侵权责任承担的归责原则有哪些？接下来将进一步介绍侵权责任法的归责原则。它是指在行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。他是侵权行为法的核心，因为它将决定着侵权行为的分类、侵权行为责任的构成要件，举证责任的负担，免责是由的等重要内容。侵权责任法的归责原则一般有以下几种，一是过错责任原则。是以行为人主观存在过错为追责原则，包括故意，过失。二是无过错责任原则，意指不依当事人的主观过错为追责原则，只要有侵权行为，造成了对当事人的损害，就应承担责任。三是公平责任原则是指行为人对当事人造成的损害不存在主观过错，而受害方也没有过错，但是为了保障无辜受害人的权益，有侵权人和受害人共同分担造成的损失。

二、两大法系侵权责任法的立法模式。

（一）大陆法系侵权责任法的立法模式

大陆法系又称又称民法法系、罗马－日耳曼法系或成文法系。在西方法学著作中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系。之所以又称其为成文法系，主要在于这些国家的法律大多已成文法的形式出现。也就是说大陆法系国家的法典大多是以书面或类似的形式固定，具体、明确。而侵权责任法在大陆法系国家的立法特点也恰体现了大陆法系的特点。对数国家均已成文法的形式确定了侵权责任法。并且侵权责任法在立法体例上不单独立法，而是将其作为民法中债法的组成部分，与其他侵权责任产生形式并列。例如法国，他就是将侵权责任发的内容规定在了《法国民法典中》并且就仅仅几条。

(二)、英美法系侵权责任法的立法模式

英美法系又称普通法法系或判例法法系。是以英国普通法为基础发展起来的，后来随着英国普通法对于美国法律的影响，在美国形成了以法官良心为主导的衡平法系。因此最终形成了以衡平法和普通法为共同主导的英美法系。英美法系之所以有成为判例法法系，主要原因在于，英美法的法律存在以判例的形式为主，虽然也存在成文法，但主要法律形式是判例。那么侵权责任法的在英美法也主要以判例的形式存在，即通过案例审判来最终确定法律，并以此法律判决最为其他类似案件的依据，其都是类型化的规定，没有抽象概括性的规定。英美法系国家，侵权责任法的编排结构与大陆法系有所不同。上面提到大陆法系多是将侵权责任发的相关内容纳入到民法典中，使其与其他民事责任承担方式并列。这样一来侵权责任法就在相关的英美法系国家相对对立与其他法律，具有了独立的地位。

三、侵权责任法的现状与适用中存在的问题

(一)、侵权责任法的立法现状。

侵权责任法律制度是一项古老的法律制度，大约公元前1250年的古巴比伦《汉谟拉比法典》，以及大约公元前450年古罗马《十二铜表法》中就有侵权责任规定。但我国一直没有单独的制定专门的法典。跟其他的大陆法系国家一样我国将侵权责任法的相关规定都纳入到了《中华人民共和国民法通则》中，并规定在了迷失责任一章中，与违反合同当的民事责任并列。但没有对侵权责任的做以细致的规定，仅仅规定了几种类型的侵权责任承担问题。直到2009年12月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，并于2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》的颁布，我国侵权责任法真正的确立了自己的独立地位，该法用十二章九十二条系统的对侵权责任作了规定。不仅规定了侵权责任的责任构成，责任方式，而且还增加了几种新的侵权责任类型的规定。

(二)、侵权责任法中适用存在的问题

侵权责任法的制定与实施确实是我国法制建设中的重要进程，同事侵权责任法也为我国的侵权责任提供了明确的指引。但是侵权责任法的制定并不是完美的，尤其是在侵权责任法适用方面。

1、《侵权责任法》第十七条缺乏法律适用的指导　。《侵权责任法》第十十七条仍解决不了同案不同命的争议。过去在司法实践中对于人身损害赔偿存在着同同案不同价的情形，然而尽管如此，这样的情形也一直存在于司法实践中多年。因此不管在法学界还是社会舆论但中，人们对于这样的司法判决不断地质疑，甚至对司法的公平正义失去信心。而侵权发第十七条的规定恰关于同案同命的新规定，从法条规定上看恰是将同案不同命的规定得以纠正，但是从侵权责任法的适用中我们又看到了同案不同名的新类型，那就是虽然本条规定了同一案件的当事人关于确定死亡赔偿数额是可以确定相同标准，但法律适用中我们遇到了这样的难题，到底是以哪一位受害人的为标准来确定死亡赔偿，是这种还是就高或就低，法律没有规定，这就导致法官自由裁量，但同样是相类似案件，只是因法官的自由裁量相同地区的人获得的赔偿确实另一数额，这样一来虽然解决了同感中通盘的问题，但却解决不了类似案件的同名不同家的赔偿问题。

2、《侵权责任法》精神损害赔偿赔偿的规定与司法解释适用时冲突。《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”这一条明确了精神损害赔偿的法律依据，但是从其规定上看，我们只能得到这样的结论，那就是只有受害人身权益受到伤害即生命权、健康权、名誉权、隐私权受到伤害才可以提出惊声损害赔偿，但对财产权遭受损害是否可以要求精神损害赔没有规定。但关于惊声损害赔偿的司法解释规定为对具有人格意义的财产在场损害的是，被侵权方仍可以依据其规定请求精神损害赔偿金，这样一来两个法律在规定上就产生了冲突，进而在法院具体适用侵权法时就产生了当事人基于侵犯其具有人格意义的财产权要求精神损害赔偿时是否应该予以支持。其次侵权责任法关于造成严重的精神损害如何认定，到底何种程度算是严重的精神损害，没有确切的规定，那么法官以何种依据来确定当事人是否遭受了严重的精神损害，进而确定对其精神损害赔偿的准许，这是侵权责任法在具体适用劲射损害赔偿是的重要难题。

　3网络侵权案件在法院具体实施时面临尴尬。随着新型网络侵权的产生，更多的网络侵权的受害人的权利无法得到有效的保障，甚至是得不到保障。从社会发展和网络实际情况来看，应对网络侵权责任专门制定一部法律，以规范网络上的行为，追究网络侵权责任，保护网络上相关主体利益，调整网络上相应关系。侵权责任法规定了网络侵权责任的承担。“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”但是侵权责任法确忽略了法院在具体适用侵权责任法使时的现实问题，那就是多个网络用户同时使用一个IP地址时，虽然网络服务者及时的采取了保障措施，但是对已经产生的侵害行为如何确定侵权人，确定侵权人的标准是什么，确定侵权人后的责任承担问题，侵权责任法去没有给予规定，因为根据侵权责任法的规定网络服务这在采取了及时的措施后就不会面临承担责任的清醒，而被侵权者的损失的确存在，这就会面临一个尴尬，那就是无法去定被告，那么就无法通过诉讼程序来保障被侵权方的合法权益。

其次，关于网络侵权责任内容规定“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”在适用中存在着以下问题。被侵权方自认为的侵权行为是否就是网络侵权行为，“通知”方式是否应当明确，一旦其认定错误网路服务者又采取了必要措施，对此产生的对信息发布者的损失如何出了。不论怎样，采取必要措施是对侵权行为采取的措施，不得以牺牲他人的言论自由和民事权益为代价。而网络提供者是否有义务或有权利对被侵权人提出的内容进行审查，审查的效力又如何，网络服务者接到通知后的“及时”怎样理解，何为及时，及时的期限是多少，是否及时的标准都统一法律未作明确规定，那法官如何确定其所说的扩大的这部分损失。这些都是侵权责任法关于本条适用中的空白点。

四、侵权责任法适用存在法律问题的完善

（一）、在立法上对侵权责任法的完善。

1、明确侵权责任法第十七的死亡赔偿的具体标准。由于侵权责任法第十七条同案同命的司法实践的具体准则模糊，容易导致新类型的同命不同价的情形出现，这样一来就达不到侵权法制定本条的目的，为了避免这样的情况出现，应通过制定司法解释或者修改法律的形式的明确当同案中出现关于对两个以上的人进行死亡赔偿时以什么样的计算标准确定。这里认为可以采取以下三种标准进行确定，一是以经济最发达地区的的死亡赔偿标准进行赔偿，二是按照经济发达与不发达的地区的折中平均死亡赔偿标准为依据，三是全国不分地域的限制确定一个统一的标准。本人比较赞成地三种赔偿标准的方案，这样既能给法院在具体确定死亡赔偿金时节省时间，也能在形式上体现出法律面前人人平等，法律重视保护每一个人权利的公平理念，同时也会减少当事人因不服赔偿数而进一步的诉讼的数量。这样一来就会真正的解决同命不同价的情形，真正的解决侵权法第十七条在法律适用上的尴尬。

2 、通过立法的方式解决《侵权责任法》精神损害赔偿赔偿的规定与《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》司法解释适用时冲突。前面我们已经了解到了侵权责任法中精神损害赔偿与司法解释中关于是否对具有人格意义的财产给予精神损害赔偿产生了立法上的冲突,进而就使得在侵权法在适用过程中出现了问题.根据法律冲突解决原则规定,上位法优先适用,特别法优于一般法,心法优于旧法,这样一来我们会发现前侵权责任法是由全国人大常务委员会制定的.而关于精神损害赔偿的司法解释是由最高人民法院制定的,并且侵权责任法是后制定的,根据心法优于旧法的原则,也应以侵权责任法为依据,但侵权法的颁布并没有说《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》废除.况且这里认为对于具有人格纪念意义的财产被损毁使淡然可以要求精神损害赔偿.因为这类财产是具有特殊意义的特定物,不仅是因为享有它的主体是特定的,还因为他对所有者具有很强的精神上的意义,所有者膜中情感的寄托,一旦这种寄托某种情感的物品损毁势必会给所有者带来精神上的伤害,因此要求其赔偿其精神损失必然的.因此应当通过修改侵权责任法或者是制定侵权责任法司法解释的形式将对具有人格意义的财产遭受损害时给予精神损害赔偿.

3制定网络侵权责任的具体适用规则，以通过修订侵权责任法或是制定侵权责任法司法解释的形式。首先，因为侵权责任法居庭适用时存在着多个网络用户多个共用一个IP地址的情况下，这样就很难确定在这同一时段对侵权人造成伤害的具体的侵权人，而此时网路提供者又猜缺了积极的措施，那么在这种情况下即无法确定被告又不能追究网络提供者的责任时，被侵权人的利益将无法得到保障，但我们又不能仅为被侵权人的权益将这一时段共同使用同一IP地址的网络用户作为自己没有实施侵权行为提供证明,这是不切实际的,尤其是在网吧这一既有较大数量,而且又具有较大流动性的网络用户群体出具自己的证明,这是不切实际的,在实际操作中也是不可能实现的..这里认为在这种情况可以规定IP地址的所有人作为连带的被告,因为IP地址的所有人将其由他人分享使用，并且多数是收取报酬的，因此起就应有义务对这种有偿使用承担责任，换句话说是保证人担保的含义。

其次，明确关于网络侵权责任内容规定“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”这一条中的适用规则。第一，被侵权方自认为被侵权，请求网络服务者采取必要时，应提供基本的身份证明，而网络服务提供者只对被侵权人提出申请的身份证明进行审查，不对侵权事实与否进行审查，主要是因为网络服务提供者不可能达到确认这种侵权的能力，因为其中涉及到的法律问题根本不是网络服务提供者的职责，是法院工作的范畴，只要身份属实就采取必要措施，一旦采取措施错误给发布信息一方造成损失，网络服务提供者不承担责任，由提出申请并提交身份证明的被侵权者承担损失，主要在于被侵权人提出申请就应该有相应的证据，且采取措施也给其带来了各方面的收益，一旦错误也当然的由其来承担责任，第二，明确‘及时’的涵义。所谓“及时”，应该很好理解，按照通常的情形，网络服务者提交身份证明，网络服务提供者初步核实审查身份后就能马上采取措施，因此这个及时应当有被侵权人什么时候提交符合的材料来确定。因此这里不可能用几小时，几天来确定。而对于没有马上提交身份证明的人如若要求采取必要的措施，应当交纳一定的押金，那么网络服务提供者也可以当时就采取措施，补齐身份证明材料押金即返还，一旦申请错误，被侵权人又无法确认，可以用押金来给发布信息者进行补偿，也正因为网络服务者采取了这种保障发布信息者的措施，那么也不由网络服务提供者承担责任。